M&A: HÃY CẨN TRỌNG TRONG CÁC ĐIỀU KHOẢN [[Thời báo Kinh tế Sài Gòn, số 45-2013, ra ngày 07/11/2013]Published on March 23, 2016
Tiếp theo bài M&A: để không bị thiệt khi bán doanh nghiệp, đăng trên Thời báo Kinh tế Sài Gòn số 37-2013, ra ngày 12/9/2013.Luật sư Trungđã có bài viết chia sẻ một số vấn đề khá cụ thể mà bên bán cần lưu tâm trong hợp đồng mua bán vốn góp/ cổ phần [được gọi tắt là SPA Share Purchase Agreement].
Bài viết này chủ yếu tập trung vào loại SPA mua bán vốn góp/cổ phần hiện tại ở doanh nghiệp mục tiêu [DNMT] nhưng vẫn có nhiều nội dung phù hợp với giao dịch góp vốn mới hoặc mua cổ phần mới phát hành từ DNMT.
Cấu trúc cơ bản hay các điều khoản chính của một SPA
Mục tiêu cơ bản của bên mua trong hầu hết các SPA là quyền sở hữu an toàn đối với vốn góp/cổ phần được mua, việc được cung cấp thông tin đầy đủ và chính xác về DNMT, giảm thiểu rủi ro và tối đa hóa sự tự vệ và đòi hỏi các cam kết bảo vệ mình từ bên bán. Trong khi đó, mục tiêu chính của bên bán vốn góp/cổ phần hiện hữu tại DNMT là thu tiền bán vốn góp/cổ phần, giảm thiểu hoặc loại bỏ các trách nhiệm tài chính trong tương lai và tránh các trách nhiệm ngoài SPA.
Hầu hết các SPA đều có các điều khoản về [i] đối tượng của SPA, [ii] các điều kiện tiên quyết, [iii] giá cả và thanh toán, [iv] các trình bày và bảo đảm, [v] điều kiện hoàn thành giao dịch, [vi] cam kết của bên bán trước khi hoàn thành giao dịch, [vii] các cam kết mang tính hạn chế bên bán và/hoặc bảo vệ bên mua, và [viii] trách nhiệm bồi thường và bồi hoàn của bên bán đối với bên mua và các điều khoản chuẩn mực khác.
Bài viết trước đã nêu một số lưu ý có liên quan đến điều khoản của SPA là cần phải cụ thể và chính xác về tài sản được mua bán và tiêu chí hiệu quả kinh doanh sau M&A. Bài viết này chỉ tập trung phân tích thêm một số nhóm điều khoản như sau.
Các trình bày và bảo đảm
Các trình bày [representations] và bảo đảm [warranties] là một trong những thành tố cơ bản của luật hợp đồng của hệ thống luật án lệ hay thông pháp [common law]. Luật hợp đồng của hệ thống này phân các điều khoản của hợp đồng thành ba loại với các quyền của bên bị vi phạm khác nhau: các điều kiện [conditions] [bên bị vi phạm có quyền chấm dứt hợp đồng và yêu cầu bồi thường thiệt hại], các bảo đảm [bên bị vi phạm chỉ có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại] và các điều khoản vô danh [innominate terms] [quyền chấm dứt hợp đồng và/hoặc yêu cầu bồi thường thiệt hại phụ thuộc vào bản chất của sự vi phạm] là các điều khoản không được đặt tên các điều kiện hoặc các bảo đảm hoặc các điều khoản không có nội dung như vậy, ví dụ như các điều khoản về cơ chế ra quyết định, cơ cấu nhân sự, chế độ tài chính, lao động, quyền cùng mua, quyền cùng bán, việc IPO hay niêm yết của DNMT trong tương lai. Trong khi đó, các trình bày là các tuyên bố về sự việc hoặc quan điểm của một bên trước khi ký hợp đồng nhưng có giá trị như là lời hứa hoặc là cơ sở cơ bản để dẫn dụ và thúc đẩy bên kia tham gia ký kết hợp đồng. Các trình bày thường được ghi lại rõ ràng trong hợp đồng. Hậu quả của việc trình bày sai sự việc hoặc quan điểm [misrepresentations] sẽ là một vi phạm có thể dẫn đến việc bên bị vi phạm có quyền hủy bỏ hoặc chấm dứt hợp đồng và/hoặc yêu cầu bồi thường thiệt hại. Các khái niệm này được sử dụng trong hầu hết các SPA mà bên mua đến từ các quốc gia phát triển hoặc thuộc hoặc chịu ảnh hưởng của hệ thống common law [như Anh, Mỹ, Canda, Singapore, Nhật, Hong Kong] và thành viên của Liên minh Châu Âu.
Tuy luật pháp của Việt Nam không có các khái niệm tương đồng nhưng do nguyên tắc tự do thỏa thuận mà không trái pháp luật và đạo đức nên việc đưa các thỏa thuận và loại điều khoản nêu trên vào SPA một cách đầy đủ và rõ ràng có thể được các tòa án và cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam chấp nhận. Ngoài ra, do bên mua từ các quốc gia nêu trên coi những điều khoản đó là chuẩn mực, nên việc họ loại bỏ chúng trong SPA với bên bán ở Việt Nam là điều hiếm gặp. Mục đích của việc quy định kỹ về các trình bày là để củng cố kết quả của việc rà soát, tạo quyền hủy bỏ hoặc chấm dứt SPA đã ký và thu lại một phần giá mua [thông qua việc yêu cầu bồi thường hoặc bồi hoàn]. Về bản chất, đây là sự phân bố rủi ro. Bởi lẽ đó, bên bán cần phải đặc biệt lưu ý đến các vấn đề sau liên quan đến các trình bày và bảo đảm.
Thứ nhất, do hậu quả của việc trình bày sai là rất lớn, bên bán vốn góp/cổ phần hiện hữu tại DNMT cần xác định rõ là nên để DNMT và/hoặc bên bán là bên trình bày. Nếu họ cùng trình bày với DNMT, trách nhiệm đối với trình bày sai sẽ là trách nhiệm liên đới [một người vì mọi người và mọi người vì một người]. Bên bán nên cố gắng không phải chịu trách nhiệm liên đới với DNMT. Tuy nhiên, bên mua thường ép bên bán và DNMT cùng liên đới về việc này, và bên bán thường phải nhượng bộ.
Bởi lẽ đó, gợi ý thứ hai là bên bán cần rà soát kỹ các trình bày do bên mua soạn hoặc yêu cầu đưa vào SPA [thường là rất rộng] và phải thu hẹp tối đa các nội dung và phạm vi trình bày. Cơ bản nhất là phải xem các trình bày đó chắc chắn và chính xác đến cỡ nào để tránh há miệng mắc quai. Một cách để tránh rủi ro này là nên tận dụng tối đa cơ hội công bố các rủi ro hoặc vấn đề của DNMT và yêu cầu ghi rõ trong SPA. Các công bố này được coi là các ngoại lệ đối với các trình bày, tức là ngoại lệ của trách nhiệm. Đồng thời, khi xem xét các trình bày, cần có sự tham gia của tất cả các phòng ban, tổ chức và cá nhân có thể biết rõ nội dung trình bày đó để kiểm tra tính chắc chắn và xác thực của nó.
Cuối cùng, bên bán cần yêu cầu thêm các từ mang tính định lượng vào nội dung của trình bày như theo hiểu biết của bên bán, cơ bản và nghiêm trọng. Ví dụ bên bán nên thêm vào điều khoản này như phần tô đậm Bên bán tuyên bố và bảo đảm rằng,ngoại trừ các công bố được nêu tại Phụ lục X và các vi phạm không ảnh hưởng một cách cơ bản và nghiêm trọng đến hoạt động của Công ty,từ năm 2012 đến này, công ty luôn tuân thủ đầy đủ các quy định của pháp luật Việt Nam và không có các khiếu nại hoặc khiếu kiện hoặc xử phạt hành chính nàoảnh hưởng một cách cơ bản và nghiêm trọng đến hoạt động của Công ty,mà bên Bán có thể biết hoặc buộc phải biết.
Các cam kết và điều kiện cho việc hoàn thành giao dịch
Bên mua thường soạn thảo hoặc yêu cầu đưa vào SPA nhiều cam kết và điều kiện cho việc hoàn thành giao dịch như các chấp thuận nội bộ, chấp thuận từ cơ quản quản lý và các xác nhận từ nhiều bên thứ ba khác. Đồng thời, bên mua cũng cố gắng liệt kê một danh mục các công việc phải làm và không được làm trước khi giao dịch hoàn thành. Mục đích của việc này ngoài sự kiểm soát và giảm thiểu rủi ro còn tạo cho bên mua quyền chấm dứt hoặc hủy bỏ giao dịch.
Vì vậy, để giảm rủi ro giao dịch thất bại cũng như để sớm nhận được khoản thanh toán, bên bán cần nỗ lực đàm phán để rút ngắn thời gian chờ hoàn thành giao dịch để tránh các bất lợi từ điều kiện khách quan xảy đến [như thay đổi luật pháp hay khó khăn của nền kinh tế hoặc ngành nghề kinh doanh của DNMT]. Lời khuyên thứ hai là cần nỗ lực giảm thiểu và thu hẹp phạm vi của các cam kết vàđiều kiện để giảm cơ hội cho bên mua có thể rút khỏi giao dịch [như không nên chấp nhận điều kiện khi bên bán hoàn toàn thỏa mãn với kết quả của việc rà soát [due diligence] hay bên bán phải cam kết xin được một chấp thuận nào đó từ cơ quan nhà nước hoặc bên thứ ba mà có nội dung quá rộng đến mức không khả thi về pháp luật, cơ chế hoặc thực tiễn như DNMT được thực hiện mọi hoạt động kinh doanh mà pháp luật không cấm. Lưu ý thứ ba là cần đưa vào các câu từ mang tính định lượng như cơ bản, nghiêm trọng đáng kể để tránh việc bên mua vạch lá tìm sâu nhằm rút khỏi giao dịch.
Đến khi có thể chốt được giao dịch, bên bán cũng cần chú ý nhằm tránh bỏ lỡ hoặc trì hoãn cơ hội chốt giao dịch. Rủi ro này có thế được kiểm soát nếu bên bán luôn bám sát diễn biến bằng một danh mục các công việc và điều kiện, tình trạng thực hiện hoặc đáp ứng, liên tục kiểm tra và cập nhật một cách có tổ chức và khoa học. Đồng thời, bên bán cần tính đến việc thu thập chữ ký của những người mà mình không chắc chắn hoặc kiểm soát được lịch trình đi lại và công việc của họ. Việc thu thập này có thể được kiểm soát bằng việc giao cho bên thứ ba trung gian [ngân hàng, luật sư, công chứng viên] giữ hộ và chỉ bàn giao theo các điều kiện cụ thể. Ngoài ra, cần chắc chắn là không có sai sót về thông tin chuyển tiền thanh toán để tránh việc cung cấp thông tin sai cho ngân hàng thanh toán. Việc này có thể thực hiện bằng cách yêu cầu ngân hàng của bên bán gửi văn bản chỉ dẫn thanh toán và gửi cho bên mua và ngân hàng của bên mua [nếu có thể] như một tài liệu độc lập đính kèm. Một việc quan trọng nữa là sự phối hợp và điều tiết các bên liên quan hoặc tham gia vào việc chốt giao dịch và ngày chốt giao dịch để tránh các trì hoãn đáng tiếc.
Bồi thường và bồi hoàn
Đây là nhóm điều khoản hết sức nặng nề mà bên bán không bao giờ muốn xảy ra trên thực tế. Bên mua luôn nỗ lực quy định một cách rộng nhất có thể về phạm vi trách nhiệm của bên bán đối với mọi thiệt hại hoặc thiệt thòi mà bên mua, cổ đông, hội đồng quản trị, nhân viên của bên mua và những người thừa kế của họ phải chịu liên quan đến các trình bày, bảo đảm, cam kết và các nghĩa vụ khác của bên bán được quy định tại SPA. Bên bán cũng cần lưu ý rằng luật Việt Nam cũng quy định và thừa nhận khá rộng về trách nhiệm bồi thường [đầy đủ và kịp thời] của bên vi phạm trong một hợp đồng cụ thể.
Vì vậy, bên bán cần đặc biệt lưu ý đến các điều khoản này để tránh các rủi ro về trách nhiệm bồi thường ngoài tầm kiểm soát của mình về trường hợp bồi thường, thời hạn chịu trách nhiệm và số tiền bồi thường. Giải pháp đầu tiên và cơ bản là đích thân bên bán phải đọc kỹ và rà soát các điều khoản này và yêu cầu luật sư giải thích cặn kẽ từng tình huống cụ thể được quy định tại SPA. Đồng thời, bên bán lại cần phải đọc kỹ lại nội dung của các trình bày và bảo đảm và danh mục các ngoại lệ [công bố] để xem các rủi ro bồi thường đối với từng nội dung đó vì trình bày sai và vi phạm các bảo đảm là những căn cứ cơ bản cho trách nhiệm bồi thường của bên bán.
Ngoài ra, để kiểm soát được mức độ hay phạm vi bồi thường, bên bán cần đàm phán kỹ về thời hạn của trách nhiệm bồi thường sao cho ngắn nhất có thể. Đồng thời, bên bán cần yêu cầu bên mua khấu trừ các khoản lợi đã thu được sau khi hoàn thành SPA [như cổ tức, giá cổ phiếu, miễn giảm thuế, tiền bảo hiểm] vào số tiền bồi thường thực tế. Việc thỏa thuận được hạn mức bồi thường tối đa cũng là một thành công lớn của bên bán. Do luật pháp quy định nhiều căn cứ khởi kiện hoặc khiếu nại khác nhau đối với bên vi phạm liên quan đến các vi phạm khác nhau, bên bán cần nỗ lực thỏa thuận với bên mua rằng yêu cầu bồi thường là phương cách duy nhất để khắc phục hậu quả cho bất kỳ sự vi phạm nào của bên bán để tránh sự mệt mỏi và tốn kém khi bên bán có thể bị bên mua khởi kiện ở các tòa án khác nhau về các yêu cầu khác nhau đối với các vi phạm khác nhau. Đồng thời, sẽ rất có lợi cho bên bán nếu SPA quy định về số tiền tối thiểu đối với một yêu cầu bồi thường [ví dụ, phải cao hơn 1% giá trị hợp đồng] và số tiền tối thiểu để bắt đầu phát sinh nghĩa vụ thanh toán [ví dụ, phải cao hơn 3% giá trị hợp đồng tức là phải có ít nhất 3 yêu cầu với giá trị tối thiểu 1% kia thì bên bán mới phải thanh toán].
Một gợi ý quan trọng nữa là do luật pháp Việt Nam chỉ thừa nhận thiệt hại trực tiếp, bên bán nên kiên quyết về việc bên bán chỉ chịu trách nhiệm đối với các thiệt hại trực tiếp có mối quan hệ nhân quả với vi phạm cụ thể của mình.
Lưu ý: bài viết này thể hiện hiểu biết và kinh nghiệm của tác giả nhưng đồng thời cũng được tham khảo ý kiến và tài liệu của nhiều luật sư đồng nghiệp trong và ngoài nước vì mục đích giới thiệu và chia sẻ.