1. Cơ sở pháp lý:
– Bộ luật Dân sự 2015;
– Luật các TCTD 2010 và Luật sửa đổi bổ sung Luật các TCTD 2017;
– Thông tư số 07/2015/TT-NHNN và Thông tư số 13/2017/TT-NHNN sửa đổi bổ sung Thông tư số 07/2015/TT-NHNN.
2. Quy định pháp luật:
– Căn cứ Khoản 18 Điều 4 Luật các Tổ chức tín dụng 2010 quy định: Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó TCTD cam kết với Bên nhận bảo lãnh về việc TCTD sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho Khách hàng khi Khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận.
– Căn cứ Khoản 12 Điều 3; Khoản 1, Khoản 2 Điều 15 Thông tư 07/2015/TT-NHNN quy định về bảo lãnh ngân hàng thì: Cam kết bảo lãnh là văn bản do Bên bảo lãnh hoặc Bên bảo lãnh đối ứng hoặc Bên xác nhận bảo lãnh phát hành và phải có các nội dung sau: [i] Các quy định pháp luật áp dụng; [ii] Số hiệu, hình thức cam kết bảo lãnh; [iii] Thông tin về các bên trong quan hệ bảo lãnh; [iv] Ngày phát hành bảo lãnh, ngày bắt đầu có hiệu lực của bảo lãnh và/hoặc trường hợp bắt đầu có hiệu lực của bảo lãnh; [v] Ngày hết hiệu lực và/hoặc trường hợp hết hiệu lực của bảo lãnh; [vi] Số tiền bảo lãnh, đồng tiền bảo lãnh; [vii] Nghĩa vụ bảo lãnh; [viii] Điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; [ix] Hồ sơ yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; [x] Cách thức để kiểm tra tính xác thực của cam kết bảo lãnh; [xi] các nội dung khác phù hợp với thỏa thuận cấp bảo lãnh, phù hợp với quy định của pháp luật.
Như vậy, Cam kết bảo lãnh là văn bản do TCTD, Chi nhánh NHNN, TCTD ở nước ngoài phát hành, trong đó cam kết về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cũng như các nội dung khác được quy định tại Cam kết bảo lãnh trên cơ sở phù hợp với thỏa thuận cấp bảo lãnh và quy định của Pháp luật.
3. Thực tiễn áp dụng:
Thực tế, trong hoạt động cấp bảo lãnh của các tổ chức tín dụng, các điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh quy định tại các Thư bảo lãnh [hợp đồng bảo lãnh] thường xuất phát trên cơ sở đề nghị của Khách hàng [Bên được bảo lãnh] và Bên nhận bảo lãnh. Thông thường về điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh có 02 trường hợp:
[i] Cam kết bảo lãnh vô điều kiện: Theo đó, Bên nhận bảo lãnh chỉ cần có văn bản yêu cầu đòi tiền gửi đến tổ chức tín dụng [bên bảo lãnh] kèm theo bản gốc Thư bảo lãnh [nếu có quy định] mà không cần phải cung cấp các tài liệu, chứng từ chứng minh Bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ.
[i] Cam kết bảo lãnh có điều kiện: Theo đó, Bên nhận bảo lãnh phải xuất trình được các hồ sơ, tài liệu, chứng từ kèm theo hợp pháp, hợp lệ chứng minh Bên được bảo lãnh đã không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ được bảo lãnh.
4. Phương án thỏa thuận điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo hướng có điều kiện nhưng đảm bảo minh bạch và bảo đảm quyền lợi của các bên trong giao dịch:
Việc thỏa thuận điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trên cam kết bảo lãnh như thế nào phụ thuộc rất nhiều vào vị thế trong giao dịch, thỏa thuận của các bên, mục tiêu hạn chế rủi ro của các bên.
Thông thường, với tư cách là Bên nhận bảo lãnh [là bên được ngân hàng bảo lãnh và có quyền yêu cầu ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi Bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ] thì Bên nhận bảo lãnh sẽ luôn mong muốn quy định điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là VÔ ĐIỀU KIỆN, KHÔNG HỦY NGANG để không gặp khó khăn trong quá trình yêu cầu ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Tuy nhiên, với tư cách là Bên được bảo lãnh, bên đề nghị ngân hàng phát hành thư bảo lãnh thì Bên được bảo lãnh cũng sẽ có mong muốn điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là CÓ ĐIỀU KIỆN [tức là Bên được bảo lãnh phải có sự vi phạm thực sự, Bên nhận bảo lãnh khi yêu cầu ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh phải chứng minh với ngân hàng về việc Bên được bảo lãnh đã vi phạm nghĩa vụ].
Còn ngân hàng – với tư cách là bên cấp bảo lãnh thì sao:
[i] Nếu điều kiện thực hiện nghĩa vụ là VÔ ĐIỀU KIỆN, ngân hàng không gặp khó khăn trong việc xác định đủ điều kiện để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Căn cứ các hồ sơ, tài liệu mà Bên nhận bảo lãnh phải cung cấp cho ngân hàng theo quy định trên Cam kết bảo lãnh, ngân hàng sẽ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi đủ hồ sơ.
[ii] Nếu điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là CÓ ĐIỀU KIỆN nhưng quy định quá chung chung, không rõ ràng về các hồ sơ, tài liệu cung cấp và/hoặc vượt quá thẩm quyền xác định của ngân hàng thì ngân hàng cũng không đủ cơ sở để xác định tính đầy đủ, tính hợp pháp của các tài liệu, hồ sơ mà Bên nhận bảo lãnh cung cấp cho ngân hàng khi yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Điều này có thể phát sinh tranh chấp:
+ Tranh chấp giữa ngân hàng và Bên nhận bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh: Việc quy định quá chung chung về các hồ sơ, tài liệu chứng minh vi phạm sẽ dẫn đến ngân hàng phải tự xác định các hồ sơ, tài liệu này có hợp pháp, hợp lệ không? Có đủ căn cứ để chứng minh vi phạm của Bên được bảo lãnh hay không trong khi ngân hàng không có năng lực, thẩm quyền để xác định tài liệu, hồ sơ hợp pháp, hợp lệ. Mặt khác, để xác định được các hồ sơ, tài liệu này có đủ căn cứ xác định vi phạm của Bên được bảo lãnh với Bên nhận bảo lãnh thì ngân hàng phải xem xét rất sâu vào giao dịch mà các bên ký kết, xem xét kỹ các thỏa thuận của Bên được bảo lãnh và Bên nhận bảo lãnh tại hợp đồng đã ký kết nên có những lĩnh vực, giao dịch mà ngân hàng không có đủ chuyên môn, nghiệp vụ để xác định cần phải có các tài liệu, hồ sơ nào mới chứng minh được vi phạm của Bên được bảo lãnh. Theo đó, nếu ngân hàng cho rằng các hồ sơ tài liệu này chưa đầy đủ, chưa rõ ràng và từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh với Bên nhận bảo lãnh thì sẽ phát sinh tranh chấp với Bên nhận bảo lãnh vì Bên nhận bảo lãnh cho rằng tại Cam kết bảo lãnh không quy định rõ hồ sơ, tài liệu chứng minh gồm tài liệu gì nên các hồ sơ, tài liệu mà Bên nhận bảo lãnh cung cấp đã theo đúng quy định tại Cam kết bảo lãnh và ngân hàng có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Nếu ngân hàng không đồng ý với lập luận của Bên nhận bảo lãnh thì có thể phát sinh việc Bên nhận bảo lãnh khởi kiện yêu cầu ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh gây mất thời gian, chi phí và có thể ảnh hưởng đến uy tín của ngân hàng nếu phán quyết của Tòa án có thẩm quyền cho rằng ngân hàng phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo Cam kết bảo lãnh.
+ Tranh chấp giữa ngân hàng và chính Bên được bảo lãnh: Nếu ngân hàng đánh giá các hồ sơ Bên nhận bảo lãnh cung cấp là đủ để thưc hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo Cam kết bảo lãnh thì có thể phát sinh tranh chấp với Bên được bảo lãnh vì Bên được bảo lãnh sẽ cho rằng các hồ sơ, tài liệu này không hợp pháp, hợp lệ, không đúng theo thỏa thuận của các bên và khẳng định Bên được bảo lãnh không vi phạm thỏa thuận theo hợp đồng/cam kết đã ký với Bên nhận bảo lãnh. Việc tranh chấp này dẫn đến Bên được bảo lãnh không thiện chí hợp tác với ngân hàng trong việc nhận nợ, phối hợp xử lý tài sản bảo đảm; thậm chí có thể khởi kiện ngược lại ngân hàng.
Với thực tế như trên, nếu các bên không thống nhất được phương án thỏa thuận điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là VÔ ĐIỀU KIỆN mà muốn quy định theo hướng CÓ ĐIỀU KIỆN thì theo đánh giá của BPM Group Law, các bên trong giao dịch nên lựa chọn phương án thỏa thuận điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh tại Cam kết bảo lãnh theo hướng quy định cụ thể về hồ sơ tài liệu chứng minh vi phạm mà Bên nhận bảo lãnh phải cung cấp cho ngân hàng khi yêu cầu ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh gồm những tài liệu, hồ sơ gì: nêu rõ tên hồ sơ, tài liệu; chủ thể ký hồ sơ, tài liệu; loại hồ sơ tài liệu là bản gốc/bản chính/bản sao chứng thực/bản sao…. để minh bạch cho tất cả các bên trong giao dịch. Bên được bảo lãnh và Bên nhận bảo lãnh sẽ thỏa thuận các tài liệu đảm bảo phù hợp với thỏa thuận tại hợp đồng/cam kết đã ký, các bên kiểm soát được vi phạm của bên được bảo lãnh. Ngân hàng cũng có cơ sở minh bạch, rõ ràng để xác định các hồ sơ, tài liệu khi xem xét thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo Cam kết bảo lãnh. Theo phương án này, ngân hàng chỉ cần kiểm tra hồ sơ, tài liệu theo đúng danh mục mà các bên đã thống nhất và quy định tại Cam kết bảo lãnh để làm cơ sở thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, Bên nhận bảo lãnh chỉ cần thực hiện cung cấp đúng danh mục tài liệu đã quy định. Bên được bảo lãnh không có lý do để tranh chấp với ngân hàng khi ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo đúng hồ sơ, tài liệu mà các bên đã thỏa thuận.
Trên đây là ý kiến tư vấn của BMP GROUP LAW, nếu Quý Khách Hàng có nhu cầu tư vấn pháp lý về các trường hợp/tình huống cụ thể của Quý Khách Hàng, hãy liên hệ với BMP GROUP LAW để được hỗ trợ tư vấn qua email: bmplawf@gmail.com hoặc hotline: 0888 374 068.