MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ [Sửa đổi]
I- MỘT SỐ QUAN ĐIỂM CƠ BẢN CẦN THỂ HIỆN TRONG VIÖC SỬA ĐỔI, BỔ SUNG CÁC QUY ĐỊNH VỀ BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ [SỬA ĐỔI]
1- Tăng cường hơn nữa quyền tự chủ, quyền tự do cam kết, thoả thuận của các bên, nhưng không được trái với pháp luật, đạo đức xã hội, kết hợp với việc đề cao nguyên tắc tự chịu trách nhiệm của các bên về quyết định của mình.
Xuất phát điểm của quan điểm cơ bản nêu trên chính là sự vận dụng nguyên tắc áp dụng pháp luật, theo đó các nguyên tắc chung về giao kết, thực hiện hợp đồng dân sự trong Bộ Luật Dân sự [Điều 7, Điều 395 và Điều 409] cũng được áp dụng và cần được cụ thể hoá đối với việc giao kết, thực hiện hợp đồng cầm cố, thế chấp và bảo lãnh. Lợi thế của việc tăng cường hơn nữa quyền tự chủ, quyền tự do giao kết hợp đồng cầm cố, thế chấp và bảo lãnh được thể hiện ở chỗ nó tạo ra khả năng cho phép các bên linh hoạt hơn khi xử lý các tình huống phát sinh trong thực tế giao kết, thực hiện, mà thông thường pháp luật không thể dự liệu hết được. Việc cầm cố, thế chấp tuy có hạn chế một số quyền của bên cầm cố, bên thế chấp đối với tài sản bảo đảm, nhưng không vì thế mà làm đình trệ hoạt động sản xuất, kinh doanh thông thường của họ. Do vậy, việc cho phép bên cầm cố, thế chấp được bán tài sản nêu trên là cần thiết và phù hợp. Vấn đề đặt ra là pháp luật phải đưa ra cơ chế để bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp vẫn thu hồi được nợ. Điểm b khoản 1 Điều 17 của Nghị định số 165 và Thông tư 06 của Bộ Tư pháp đã giải quyết tốt vấn đề này. Do đó, có thể đưa các quy định đó vào dự thảo BLDS [sửa đổi]. Trong khi pháp luật về giao dịch bảo đảm tạo ra cơ chế thông thoáng cho việc giao kết, thực hiện hợp đồng cầm cố, thế chấp và bảo lãnh, thì nhất thiết đồng thời phải đề cao nguyên tắc tự chịu trách nhiệm của các bên về quyết định cuả mình.2. Bổ sung biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và đa dạng hoá các loại tài sản bảo đảm.
Theo quy định tại Điều 324 BLDS, thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự gồm có: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, phạt vi phạm. Trong thực tế đã phát sinh bảo lưu quyền sở hữu, người thứ ba dùng tài sản của mình để cầm cố, thế chấp thay thế cho bên có nghĩa vụ. Hiện nay, có ý kiến cho rằng BLDS không nên quy định phạt hợp đồng là biện pháp bảo đảm, cũng như là chế tài dân sự. Tuy nhiên, trong thực tế giao kết hợp đồng biện pháp này rất hay được các bên thoả thuận. Theo quy định tại Điều 326 của BLDS thì tài sản bảo đảm phải hiện đang tồn tại. Như vậy có nghĩa tài sản hình thành trong tương lai không được dùng để bảo đảm. Quy định như vậy sẽ hạn chế được việc đầu tư theo dự án và không tạo điều kiện cho các bên tuỳ theo khả năng của mình mà lựa chọn tài sản bảo đảm. Việc sửa đổi Điều 326 BLDS theo hướng các bên được thoả thuận về cầm cố, thế chấp không chỉ đối với tài sản hiện có vào thời điểm giao kết mà kể cả tài sản sẽ có trong tương lai, một mặt căn cứ vào BLDS [Điều 350, theo đó khoản tiền sẽ được tổ chức bảo hiểm trả khi xảy ra sự kiện bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp, Điều 52 Luật các tổ chức tín dụng về việc bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay], mặt khác nhằm đáp ứng các yêu cầu của thực tế trong khi nguồn tài sản dùng để bảo đảm còn hạn chế. Trong thời gian qua đã có dự án được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cho phép dùng tài sản hình thành từ vốn vay để cầm cố, thế chấp như tàu, thuyền trong chương trình đánh bắt cá xa bờ. Lợi thế của quy định nêu trên là đa dạng hoá các tài sản bảo đảm để các bên có thể tuỳ cơ lựa chọn. Tài sản dùng để cầm cố là vật hữu hình, vì cầm cố phát sinh thông qua việc chuyển giao tài sản, trong khi tài sản thế chấp không chỉ là tài sản hữu hình mà cả tài sản vô hình, trong đó có quyền hợp đồng như quyền đòi nợ, quyền yêu cầu thanh toán tiền, quyền yêu cầu giao tài sản thực chất cũng là quyền tài sản, vì nó trị giá thành tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự, kinh tế. Ngoài ra, không ít trường hợp quyền sở hữu trí tuệ phát sinh từ hợp đồng [ví dụ: hợp đồng chuyển giao quyền tài sản đối với tác phẩm, hợp đồng sử dụng tác phẩm] cũng là quyền tài sản. Do đó, quyền hợp đồng được dùng để thế chấp. Có thể khẳng định rằng các bên có thể thoả thuận dùng mọi tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, miễn là bên cho vay nói riêng và bên nhận bảo đảm nói chung chấp nhận, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác, đặc biệt trong lĩnh vực quyền sử dụng đất.3. Nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ hiện tại và nghĩa vụ trong tương lai
Căn cứ vào Điều 325 của Bộ Luật Dân sự, theo đó nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại tuy nhiên chưa phát sinh vào thời điểm giao kết hợp đồng cầm cố, thế chấp và bảo lãnh, nhưng vẫn được bảo đảm theo thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật. Thực tế cho thấy trong quá trình thực hiện giao dịch bảo đảm dài hạn các bên thường thanh lý từng phần hợp đồng và tiếp tục dùng tài sản đó để bảo đảm các khoản vay tiếp theo [cho vay theo hạn mức]. Mục tiêu của quy định về bảo đảm nghĩa vụ trong tương lai là đa dạng hoá các loại nghĩa vụ được bảo đảm, tuỳ theo sự thoả thuận của các bên.4. Mở rộng khả năng dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ
Hiện nay, BLDS quy định việc cầm cố, thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ chỉ được tiến hành đối với tài sản có đăng ký quyền sở hữu [khoản 2 Điều 329, khoản 3 Điều 346 BLDS]. Trong khi đó, có những tài sản khác như nhà máy, khách sạn, cửa hàng, kho hàng, dây chuyền sản xuất, máy móc thiết bị ... không thuộc diện đăng ký quyền sở hữu, nhưng có giá trị lớn có thể dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, mà lại không được pháp luật hiện hành cho phép. Đây là một trong những điểm bất hợp lý nên đã bị thực tế bỏ qua. Vấn đề đặt ra là cần giải quyết khó khăn này như thế nào? Dự thảo BLDS sửa đổi cần cho phép các bên được cầm cố, thế chấp kể cả tài sản không đăng ký quyền sở hữu để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ với điều kiện việc quyền cầm cố, thế chấp này phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm. Tóm lại: Về tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ chỉ cần đặt ra điều kiện: mỗi lần cầm cố hoặc thế chấp trong trường hợp dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ đều phải đăng ký; bỏ điều kiện tài sản phải đăng ký quyền sở hữu; giá trị tài sản nhiều hơn hay ít hơn tổng giá trị các khoản nợ là do các bên thoả thuận.5. Việc phân biệt cầm cố và thế chấp tài sản căn cứ vào một tiêu chí cơ bản, đó là trong trường hợp cầm cố, bên cầm cố phải chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố giữ; trong trường hợp thế chấp, bên thế chấp được giữ tài sản thế chấp
Sự thay đổi nêu trên nhằm tránh các khó khăn khi phân biệt động sản, bất động sản và đơn giản hoá các quy định về cầm cố, thế chấp.6. Phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hoàn toàn do các bên thoả thuận
Tuy nhiên, có ý kiến cho rằng dự thảo cần có quy định mang tính định hướng, đó là tài sản dùng để bảo đảm có giá trị lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm để khuyến khích các bên phòng ngừa trượt giá. Quy định này không bắt buộc, vì đối với tài sản sẽ có trong tương lai thì tại thời điểm giao kết hợp đồng cầm cố, thế chấp chưa thể biết giá trị của nó. Hơn nữa, việc xác định giá trị của tài sản thường không chính xác và thực tế đã cho thấy các quy định trước đây rất chặt chẽ mà vẫn bị vi phạm.7. Tăng cường trách nhiệm của các bên, đặc biệt là bên cho vay vốn
Về nguyên tắc, các bên phải tự chịu trách nhiệm về các cam kết của mình và việc thực hiện chúng. Do đó, khi cho vay vốn bên cho vay cần thiết phải thẩm định tính khả thi của dự án, khả năng trả nợ của bên vay, tài sản dùng để bảo đảm có thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm hay không, các yêu cầu thị trường v.v... Bên cho vay không thể ỷ lại vào việc hợp đồng cầm cố, thế chấp và bảo lãnh đã có chứng nhận của Phòng công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân mà bỏ qua việc xác minh quyền sở hữu tài sản bảo đảm. Một quan điểm mang tính đổi mới đó là các bên tự chịu trách nhiệm về tính hợp pháp của hợp đồng cầm cố, thế chấp và bảo lãnh.8. Các giao dịch bảo đảm mà bên bảo đảm vẫn giữ tài sản bảo đảm, thì đều phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm
9. Bộ Luật Dân sự không chỉ quy định thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân, mà cần quy định về thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất nói chung của các chủ thể
Dự thảo Bộ Luật Dân sự [sửa đổi] cần quy định về thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của bất kỳ ai để thống nhất pháp luật về vấn đề này. Còn ai được thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và các thủ tục hành chính, thì do pháp luật về đất đai quy định. Đồng thời các chủ thể đã được thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, thì đều có quyền và nghĩa vụ như nhau.10. Chuyển bảo lãnh thành biện pháp bảo đảm đối nhân
Nhằm đa dạng hóa các biện pháp bảo đảm và giảm bớt sự khác biệt so với pháp luật của các nước trong quá trình hội nhập quốc tế, dự thảo Bộ Luật Dân sự sửa đổi cần quy định bảo lãnh theo hướng là biện pháp bảo đảm đối nhân, theo đó bên bảo lãnh chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình; đồng thời chuyển bảo lãnh bằng tài sản cụ thể thành cầm cố, thế chấp bằng tài sản của người thứ ba, kể cả sửa đổi quy định về bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất trong Luật Đất đai năm 2003 thành thế chấp quyền sử dụng đất. Từ đó, pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ không điều chỉnh đăng ký bảo lãnh. Do bản chất của biện pháp bảo đảm đối vật là bảo đảm bằng tài sản cụ thể và bên nhận bảo đảm chỉ có quyền đối với tài sản đó, nên các biện pháp này là đối tượng đăng ký, để qua đó xác lập quyền, đặc biệt là quyền ưu tiên thanh toán bằng tài sản đó. Ngược lại, bên bảo đảm đối nhân phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình và bên nhận bảo đảm có quyền đối với toàn bộ tài sản đó, nên biện pháp bảo đảm đối nhân không thuộc diện đăng ký..11- Cần tạo cơ chế thông thoáng trong việc xử lý tài sản bảo đảm
Có thể nói các quy định cơ bản của BLDS về vấn đề nêu trên đã phù hợp với yêu cầu thực tế, đó là cho phép các bên thoả thuận về biện pháp xử lý tài sản bảo đảm; nếu không thoả thuận được thì bán đấu giá. Tuy nhiên dự thảo BLDS [sửa đổi] cần cụ thể các vấn đề liên quan đến việc xử lý tài sản bảo đảm, như: tăng cường quyền của bên nhận bảo đảm trong việc xử lý tài sản đó; bổ sung các quy định về thanh toán các khoản nợ từ số tiền thu được qua bán tài sản bảo đảm, thứ tự ưu tiên thanh toán các nghĩa vụ đó…Công nhận quyền sở hữu tài sản của người mua trong trường hợp mua bán công khai, đặc biệt qua bán đấu giá. Ngoài ra, cần tạo ra cơ chế thực thi đồng bộ, do đó cần bổ sung thủ tục rút gọn đối với xử lý tài sản bảo đảm, tăng cường công tác thi hành án.II- MỘT SỐ Ý KIẾN CỤ THỂ
1. Về các biện pháp bảo đảm [Điều 294 dự thảo BLDS sửa đổi]
Khoản 1 điều này liệt kê một số biện pháp bảo đảm, nhưng chưa thể hiện rõ trong số đó những biện pháp nào được hiểu là giao dịch bảo đảm. Do đó, có hai cách giải quyết: một là quy định luôn tại khoản 1 về các biện pháp thuộc phạm trù giao dịch bảo đảm. Hai là, bổ sung khái niệm giao dịch bảo đảm vào Điều 299 dự thảo BLDS [sửa đổi]. Hiện nay, có ý kiến cho rằng cầm giữ tài sản không phải là biện pháp bảo đảm, mà là chế tài khi vi phạm nghĩa vụ do pháp luật quy định. Do đó, nên quy định trong phần về thực hiện nghĩa vụ hoặc trong một số hợp đồng cụ thể, ví dụ: Hợp đồng dịch vụ, hợp đồng gửi giữ tài sản…Vấn đề này cần được cân nhắc thêm.2. Về tài sản bảo đảm [khoản 1 Điều 296, Điều 317, Điều 301, Điều 355 dự thảo BLDS sửa đổi]
Theo quy định tại khoản 1 Điều 296 dự thảo BLDS [sửa đổi], thì vật bảo đảm phải thuộc sở hữu của người bảo đảm. Quy định này cho thấy người thứ ba được dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, trong đó bao gồm cả cầm cố, thế chấp. Đây là một quy định tiến bộ và được cụ thể hóa tại Điều 302 về cầm cố tài sản, nhưng không được quy định tại Điều 317. Đối với tài sản bảo đảm, không quan trọng tài sản đó thuộc sở hữu của bên vay hay của người thứ ba, điều quan trọng là bên nhận bảo đảm có quyền ưu tiên trên tài sản đó; còn bảo lãnh là người thứ ba đứng ra thanh toán thay cho người có nghĩa vụ. Tóm lại: Trong thế chấp, bảo lãnh, người thứ ba có thể dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Điều 317 dự thảo bổ sung người thứ ba có thể dùng tài sản của mình để thế chấp. Điều 335 về bảo lãnh chỉ cần quy định người thứ ba thanh toán thay cho người có nghĩa vụ. Bỏ bảo lãnh bằng tài sản cụ thể và chuyển cơ chế này thành cầm cố, thế chấp. Điều 301 dự thảo BLDS [sửa đổi]: Dự thảo quy định tài sản phải có giá trị lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ, như vậy sẽ phát sinh một số vấn đề sau: xác định giá trị tài sản vào thời điểm nào; nếu giá trị tài sản giảm sút, thì giải quyết hậu quả này như thế nào.Về vấn đề nêu trên có 2 quan điểm:
Thứ nhất: Không cần quy định về giá trị của tài sản bảo đảm, mà để cho các bên thỏa thuận, vì vấn đề sẽ rất phức tạp khi xử lý tài sản để thanh toán nợ Thứ hai: như dự thảo, vì thực tế trong quá khứ có trường hợp dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, trong khi giá trị tài sản thấp hơn nhiều so với tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm [các khoản nợ] và đã xảy ra tranh chấp. Do đó, cần quy định để hạn chế tranh chấp, đồng thời khuyến nghị các bên thỏa thuận sao cho bảo đảm thanh toán nghĩa vụ. Ngoài ra, quy định này cũng không mang tính bắt buộc. Theo tôi dự thảo nên thể hiện quan điểm thứ nhất, vì cần tôn trọng sự thỏa thuận của các bên và phòng ngừa việc hình sự hóa các quan hệ dân sự, đồng thời hiện nay đã có cơ chế đăng ký giao dịch bảo đảm, nên mọi người có thể lấy thông tin tại cơ quan đăng ký và xác lập được thứ tự ưu tiên thanh toán.3. Về đăng ký giao dịch bảo đảm [Điều 299 dự thảo BLDS sửa đổi]
Điều này cần bổ sung khái niệm giao dịch bảo đảm và các trường hợp phải đăng ký, để trên cơ sở đó Pháp lệnh quy định cụ thể và bảo đảm thống nhất pháp luật.Hiện nay có hai quan điểm về khái niệm giao dịch bảo đảm:
4. Về cầm cố tài sản
4.1. Về khái niệm cầm cố tài sản [Điều 302 dự thảo BLDS sửa đổi]:
Điều 302 được hiểu là chỉ cầm cố vật, bao gồm động sản và bất động sản. Trong khi quyền tài sản, bao gồm cả quyền sử dụng đất chỉ được dùng để thế chấp. Cho nên, sẽ có trường hợp cầm cố nhà, nhưng lại thế chấp quyền sử dụng đất. Như vậy, trong trường hợp các bên thỏa thuận dùng nhà, đất để bảo đảm một khoản vay, sẽ phải lập hai hợp đồng: hợp đồng cầm cố nhà và hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, trong khi cầm cố là chuyển giao và thế chấp là không chuyển giao. Để giải quyết khó khăn nêu trên, dự thảo cần bổ sung: trong trường hợp cầm cố bất động sản, thì được hiểu là cầm cố luôn cả quyền sử dụng đất.4.2. Về thời điểm có hiệu lực của cầm cố tài sản
Dự thảo cần quy định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng cầm cố là thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố.4.3. Về quyền của bên cầm cố tài sản [Điều 306 dự thảo BLDS sửa đổi]:
Nên chuyển khoản 1 Điều 306 vào khoản 3 Điều 308 hoặc quy định bổ sung vào khoản 1 Điều 306 “ trong trường hợp việc sử dụng tài sản cầm cố được bên cầm cố đồng ý, thì….”, vì bên nhận cầm cố không đương nhiên được sử dụng tài sản cầm cố. Khoản 2 Điều 306: Dự thảo cần quy định cho phép bên cầm cố bán tài sản cầm cố và bên nhận cầm cố vẫn có quyền đối với tài sản đã bán. Quy định này đạt được cả hai mục tiêu cơ bản: tạo điều kiện cho bên cầm cố thực hiện quyền định đoạt tài sản và quyền lợi của bên nhận cầm cố vẫn được bảo đảm, cho dù tài sản đó có thể bán cho bất kỳ ai. Cũng có ý kiến băn khoăn về việc bên nhận cầm cố làm sao biết được ai đã mua tài sản cầm cố để thực hiện quyền xử lý tài sản của mình khi bên cầm cố không thanh toán nợ. Vấn đề này không phát sinh, do bên nhận cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố. Ngoài ra, khoản 2 Điều 306 quy định người mua trở thành người bảo lãnh là không phù hợp, vì nếu như vậy, người mua sẽ phải trả nợ thay, trong khi nợ có thể cao hơn giá trị của tài sản mua. Tham khảo pháp luật của Nhật Bản, CHLB Đức cho thấy bên thế chấp, bên cầm cố có quyền bán tài sản cho người khác và người mua trở thành chủ sở hữu. Bên nhận bảo đảm vẫn có quyền đối với tài sản đó, ví dụ: quyền yêu cầu xử lý tài sản đó để thanh toán nợ. Lý do: vì quyền yêu cầu xử lý tài sản bảo đảm là vật quyền.5. Về thế chấp tài sản
5.1. Về khái niệm thế chấp tài sản [Điều 317 dự thảo BLDS sửa đổi]: Cần bổ sung người thứ ba có thể dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để thế chấp, để thống nhất với Điều 296, Điều 298 và Điều 302 dự thảo.
5.2. Về đăng ký thế chấp [khoản 2 Điều 318 dự thảo BLDS sửa đổi]: cũng có ý kiến cho rằng mọi thế chấp tài sản đều phải đăng ký mới có hiệu lực đối kháng với người thứ ba, vì bên thế chấp vẫn giữ tài sản thế chấp, do đó, cần phải công khai hóa thế chấp.
5.3. Về việc lập phụ lục hợp đồng phụ mô tả tài sản thế chấp [khoản 3 Điều 318 dự thảo BLDS sửa đổi]:Dự thảo chỉ nên giới hạn việc lập phụ lục hợp đồng mô tả tài sản thế chấp trong trường hợp tài sản hình thành trong tương lai là bất động sản và động sản thuộc diện đăng ký quyền sở hữu. Tuy nhiên, cũng có ý kiến cho rằng không nên quy định việc lập phụ lục mô tả tài sản như trong dự thảo, vì thêm thủ tục phiền hà cho người yêu cầu đăng ký.
5.4. Về quyền của bên thế chấp [ khoản 4, khoản 5 Điều 323 dự thảo BLDS sửa đổi]: Dự thảo quy định bên thế chấp chỉ được bán tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh phải có sự đồng ý của bên nhận thế chấp. Hậu quả pháp lý do các bên thỏa thuận; nếu không thỏa thuận được, thì hợp đồng thế chấp chấm dứt kể từ thời điểm bán tài sản bảo đảm.
Việc quy định như trên sẽ phát sinh một số điểm hạn chế sau đây:
Thứ nhất: Hạn chế quyền của bên thế chấp trong việc định đoạt tài sản thế chấp, vì thông thường nếu cần phải có sự đồng ý mới được bán, thì bên nhận thế chấp sẽ không bao giờ đồng ý. Thứ hai: Hậu quả pháp lý của việc bán tài sản bảo thế chấp do các bên thỏa thuận; nếu không thỏa thuận được, thì hợp đồng thế chấp chấm dứt kể từ thời điểm bán tài sản bảo đảm. Trong trường hợp này bên được lợi lại chính là bên thế chấp, vì hợp đồng thế chấp chấm dứt, thì tài sản trở nên “tự do” và bên bị mất quyền ưu tiên xử lý tài sản thế chấp chính là bên nhận thế chấp [chủ nợ]. Vậy chủ nợ sẽ trở nên không được bảo đảm. Qua đó, mục tiêu của việc hạn chế mua bán tài sản thế chấp như quy định tại khoản 4 Điều 323 dự thảo BLDS [sửa đổi] không đạt được. Giải pháp cho vấn đề nêu trên là cho phép bên thế chấp được bán tài sản thế chấp và bên nhận thế chấp vẫn có quyền đối với tài sản thế chấp đã bán. Người mua tài sản thế chấp phải để cho bên nhận thế chấp xử lý tài sản đã mua trong trường hợp bên thế chấp [con nợ] không thanh toán nợ theo đúng thỏa thuận. Ngoài ra, khoản 5 Điều 323 dự thảo BLDS [sửa đổi] cũng không phù hợp, vì hạn chế quá mức cần thiết quyền cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp của bên thế chấp khi quy định bên thế chấp chỉ được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp trong thời hạn không được vượt quá thời hạn thế chấp. Do đó, cần sửa đổi khoản này theo hướng bỏ hạn chế về thời hạn cho thuê, cho mượn như nêu trên và cho phép áp dụng quy định tại Điều 4, Điều 466 dự thảo BLDS [sửa đổi], cụ thể là do các bên thỏa thuận. Trong trường hợp cần phải xử lý tài sản thế chấp đang cho thuê, cho dù tài sản thế chấp thuộc sở hữu của người khác, thì bên thuê, bên mượn vẫn được thuê tiếp, mượn tiếp cho đến khi hết hạn thuê, thời hạn cho mượn [tương tự như bán nhà ở đang cho thuê tại khoản 4 Điều 481 dự thảo BLDS [sửa đổi]. Cũng có ý kiến băn khoăn về việc khi cần phát mại tài sản thế chấp đang cho thuê, cho mượn sẽ khó khăn, vì có thể người mua sẽ e ngại. Dù sao chăng nữa cách giải quyết nêu trên sẽ thúc đẩy sự luân chuyển của hàng hóa trong nền kinh tế thị trường, thúc đẩy các giao dịch phát triển và bên thế chấp vẫn có cơ hội cho thuê tài sản một cách thông thường để thu lợi. Từ đó, cơ hội thanh toán nợ đầy đủ sẽ cao hơn.5.5. Về quyền của bên nhận thế chấp [Điều 325 dự thảo BLDS sửa đổi]:
6. Về bảo lãnh
6.1. Về khái niệm bảo lãnh [Điều 335 dự thảo BLDS sửa đổi]:
Dự thảo chỉ nên quy định bảo lãnh theo hướng người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, còn bảo lãnh bằng tài sản, thì cần chuyển thành cầm cố, thế chấp. Từ đó, bỏ khoản 2 Điều 335.6.2. Về xử lý tài sản bảo lãnh [Điều 343 dự thảo BLDS sửa đổi]:
Cần bỏ Điều 343, vì đã bỏ khoản 2 Điều 335. Đồng thời quy định trong trường hợp người bảo lãnh không trả thay được nợ, thì các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh đưa tài sản ra phát mại; nếu không thỏa thuận được về loại tài sản đưa ra phát mại, thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết. [tài sản của người bảo lãnh bị cưỡng chế thanh toán nợ]. Bên nhận bảo lãnh không có quyền ưu tiên đối với tài sản đó. Tóm lại, các bên có thể thỏa thuận về việc người bảo lãnh bán tài sản để thanh toán nợ hoặc bên nhận bảo lãnh yêu cầu Tòa án giải quyết và cưỡng chế thi hành, nếu bên bảo lãnh không tự nguyện.6.3. Về bảo lãnh bằng tín chấp [Điều 346 dự thảo BLDS sửa đổi]:
Nếu để điều này tại phần về bảo lãnh, thì có thể hiểu và giải thích nội dung điều này theo như bảo lãnh tại Điều 335. Do đó, nên để ở một mục riêng sau mục về bảo lãnh hoặc chuyển vào phần hợp đồng vay, để tránh việc hiểu không đúng như trên.7. Về cầm giữ tài sản và bảo lưu quyền sở hữu
Đây là các biện pháp còn có ý kiến khác nhau, do đó, cần tiếp tục nghiên cứu để làm rõ hơn các nội dung cần điều chỉnh. Có ý kiến cho rằng cầm giữ tài sản không phải là biện pháp bảo đảm. mà là hậu quả pháp lý do pháp luật quy định khi xảy ra vi phạm trong một số hợp đồng nhất định, ví dụ: hợp đồng gửi giữ tài sản, dịch vụ. Do đó, cũng có thể không để các điều từ Điều 350 đến Điều 352 tại phần các biện pháp bảo đảm, mà chuyển vào phần thực hiện hợp đồng để áp dụng cho các trường hợp pháp luật có quy định về cầm giữ tài sản. Việc bảo lưu quyền sở hữu được một số nước coi là biện pháp bảo đản an toàn tín dụng như CHLB Đức, vì chậm thanh toán hoặc thanh toán theo định kỳ là một trong các hình thức tín dụng rất phổ biến trong mua bán, cung ứng hàng hóa, trong đó bên mua và bên nhận cung ứng hàng hóa được trả chậm, trả dần. Do đó, các bên thường áp dụng cơ chế bảo lưu quyền sở hữu. Cũng có ý kiến cho rằng trong trường hợp này, các bên nên áp dụng cơ chế thế chấp tài sản sẽ phù hợp và thuận tiện hơn, vì BLDS đã có quy định rõ ràng về thế chấp.Tiến sĩ Nguyễn Thúy Hiền Cục trưởng
Cục Đăng ký Quốc gia Giao dịch bảo đảm